Het Wetboek Economisch Recht kwalificeert als onderneming:
- iedere natuurlijke persoon die zelfstandig een beroepsactiviteit uitoefent;
- iedere rechtspersoon;
- en iedere andere organisatie zonder rechtspersoonlijkheid.
De wetgever voorziet ook in een aantal uitzonderingen m.n. publiekrechtelijke rechtspersonen, de overheid zelf, en verenigingen zonder uitkeringsoogmerk.
Voor cassatie 18 maart 2022
Een natuurlijke persoon-bestuurder van een vennootschap oefent een zelfstandige beroepsactiviteit uit en werd door rechtspraak en rechtsleer beschouwd als een ondernemer die failliet kon worden verklaard.
Na cassatie 18 maart 2022
Hof voegt een bijkomende voorwaarde toe aan het ondernemingsbegrip. Het Hof overweegt namelijk dat een natuurlijke persoon slechts een onderneming is: “Wanneer hij een organisatie vormt die bestaat uit een geheel van materiële, financiële of menselijke middelen met het oog op de zelfstandige uitoefening van de beroepsactiviteit.”
Een bestuurder die geen eigen organisatie vormt, zou dus geen onderneming zijn en is dus niet vatbaar voor faillietverklaring. Hoe dit begrip moet ingevuld worden is onduidelijk.
Commentaar
Deze extra voorwaarde vindt ook geen bevestiging in andere wetgeving. In de wetgeving met betrekking tot de inschrijvingsplicht in de KBO en de boekhoudkundige verplichtingen van de ondernemer, wordt de bestuurder, die van deze verplichtingen wordt uitgesloten, wel als ondernemer beschouwd.
Ook de Raad van State oordeelt dat een bestuurder een onderneming is aangezien hij zijn mandaat beroepsmatig uitoefent en niet in ondergeschikt verband.
Een bestuurder zal ook steeds, behoudens bewijs van het tegendeel, onderworpen zijn aan het sociaal statuut van zelfstandige onderworpen zijn.
Hoewel we in de praktijk moeten rekening houden met deze cassatierechtspraak, is hierover nog het laatste woord niet gezegd. e De cassatierechtspraak lijkt vooral een reactie tegen het veelvuldig gebruik van de kwijtscheldingsregels voor ondernemingen-natuurlijke personen door bestuurders die geen ondernemingsrisico nemen. Het is echter de vraag of een vage omschrijving van het begrip onderneming (een organisatie vormt die bestaat uit een geheel van materiële, financiële of menselijke middelen met het oog op de zelfstandige uitoefening van de beroepsactiviteit) zoals wordt voorgesteld door het Hof van Cassatie een oplossing biedt. Het is aan de wetgever om in te grijpen als hij dit noodzakelijk acht.