Inleiding
Als aannemer is men verplicht om zijn opdrachten uit te voeren volgens de regels van de kunst en binnen het tijdsbestek zoals contractueel is vastgelegd.
In de praktijk komt het maar al te vaak voor dat men als bouwheer of als hoofdaannemer geconfronteerd wordt met een (onder)aannemer die zijn opdrachten niet tijdig of niet correct aflevert.
Voor dergelijke situaties heeft de wetgever in de mogelijkheid voorzien dat de rechter de bouwheer/hoofdaannemer machtigt om een andere aannemer in dienst te nemen.
Echter zijn dit vaak situaties waarbij de tijd dringt en een machtiging van de rechter te lang op zich laat wachten. Verschillende rechtspraak biedt dan ook de mogelijkheid om in dergelijk geval, zonder voorafgaande tussenkomst van de rechtbank, beroep te kunnen doen op een andere aannemer. De zogeheten ‘buitengerechtelijke vervanging’.
De voorwaarden van de ‘buitengerechtelijke vervanging’
Als bouwheer kan men zich dus beroepen op het algemeen verbintenissenrecht, meer specifiek op artikel 1143 en 1144 van het Burgerlijk Wetboek om van de rechtbank de machtiging te krijgen om de werken door een andere aannemer te laten uitvoeren, dan wel op kosten van de vorige.
Slechts in een beperkt aantal gevallen is die voorafgaande rechterlijke machtiging om te vervangen niet vereist. Belangrijk om op te merken is dat die vervanging op risico van de bouwheer gebeurt en er nadien nog steeds een controle door de rechtbank mogelijk is.
Hieronder sommen we de voorwaarden op die door de rechtspraak gekoppeld worden aan de buitengerechtelijke vervanging:
- Ernstige contractuele wanprestatie door de aannemer;
- Spoedeisendheid;
- Er is een voorafgaande tegensprekelijke vaststelling van de staat der werken voorhanden én van de gebreken. Die vaststelling kan onderling gebeuren of via een deskundige;
- De aannemer is voorafgaandelijk in gebreke gesteld door de bouwheer met als verzoek om binnen een redelijke termijn de contractuele gebreken te verhelpen;
- De aannemer wordt voorafgaandelijk verwittigd van de vervanging met daarbij de oplijsting van de verweten wanprestaties en de motivering van het gebruik van de buitengerechtelijke vervanging
A posteriori controle
Wanneer men als bouwheer te lichtzinnig zou omspringen met deze buitengerechtelijke vervanging, dan kan de rechtspraak streng zijn voor de bouwheer. De bouwheer kan dan de terugbetaling van de vervangingskosten vergeten. Sterker nog, de bouwheer wordt in die gevallen soms zelf een contractuele wanprestatie verweten wat kan leiden tot de ontbinding van de overeenkomst ten laste van de bouwheer.
Evenwicht in belangen bouwheer en aannemer
De toepassing van de buitengerechtelijke vervanging mag dan wel aanvaard zijn door de rechtspraak, doch blijft er veel onduidelijk omtrent de concrete invulling van de voorwaarden.
In haar arrest van 18 juni 2020 heeft het Hof van Cassatie meer duidelijkheid gebracht. Algemeen beschouwd merken we op dat het Hof een soepelere invulling geeft aan de voorwaarden:
- Geen voorwaarde van contractuele wanprestatie
Het is vrij opmerkelijk dat het Hof deze voorwaarde gewoonweg geschrapt heeft, maar ergens niet onlogisch. De vervanging voorziet nl. in de voortzetting van de overeenkomst en vervult het recht op uitvoering in natura van de bouwheer.
- Afgezwakte versie van de spoedeisendheid
De hoogdringendheid wordt niet meer beschouwd als dé uitzonderlijke omstandigheid die de buitengerechtelijke vervanging rechtvaardigt. Er zijn ook andere omstandigheden die dit verantwoorden zoals de onkunde van de aannemer of de kwade trouw.
Daarnaast is het Hof ook milder wat betreft de sanctie indien de voorwaarden niet voldaan zijn en de bouw toch een derde-aannemer heeft aangesteld. De bouwheer zal niet de totale vervangingskosten kunnen verhalen op de ex-aannemer, maar zal wel recht hebben op een schadevergoeding ten gevolge van de wanprestatie.
Die vergoeding moet volgens het Hof als volgt worden berekend: gefactureerd bedrag van de nieuwe aannemer verminderd met zijn winstmarge. Die winstmarge is volgens het Hof gelijk aan 30% van de totale vervangingskost. Hiermee houdt het Hof zowel rekening met de belangen van de ex-aannemer als met die van de bouwheer.